ผศ.ดร.ยอดพล เทพสิทธา

อาจารย์คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยนเรศวร

 

หมายเหตุ: อันเนื่องมาจากศาลจังหวัดตลิ่งชันได้มีความเห็นเกี่ยวกับอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล ในคดีนั่งรถไฟไปอุทยานราชภักดิ์ โดยเห็นว่าคดีนี้อยู่ในอำนาจการพิจารณาของศาลทหาร พร้อมวินิจฉัยว่าเมื่อ คสช.ยึดอำนาจการปกครองประเทศได้ย่อมอยู่ในฐานะรัฏฐาธิปัตย์ มีอำนาจในการออกกฎหมาย รวมถึงประกาศและคำสั่งใดๆ  เช่นเดียวกันกับหลายคดีก่อนหน้านี้ ที่ทั้งศาลทหารและศาลยุติธรรมมีความเห็นในการรองรับการรัฐประหาร  ผศ.ดร.ยอดพล เทพสิทธา ในฐานะอาจารย์ทางนิติศาสตร์ ได้ส่งบทความข้อคิดทางกฎหมายว่าด้วยรัฏฐาธิปัตย์และคณะรัฐประหาร เข้ามาให้ศูนย์ทนายความเพื่อสิทธิมนุษยชนเผยแพร่ ณ ที่นี้

 

ภาค 1 ว่าด้วยรัฏฐาธิปัตย์

เป็นที่เข้าใจกันมานานว่ารัฏฐาธิปัตย์คือ ผู้ทำให้เกิดกฎหมาย เช่นการรัฐประหารในหลายครั้งที่ผ่านมาของไทย นักวิชาการด้านกฎหมายอธิบายว่าคณะรัฐประหารคือรัฏฐาธิปัตย์ ย่อมมีอำนาจสูงสุด แม้แต่ศาลก็มิอาจก้าวล่วงไปพิจารณาพิพากษาเอาผิดแก่คณะรัฐประหารได้[1] โดยเฉพาะอย่างยิ่งการนำเอาคำว่ารัฏฐาธิปัตย์มาปะปนกับคณะรัฐประหารโดยให้ถือว่าคณะรัฐประหารนั้นเป็นรัฏฐาธิปัตย์ น่าจะเป็นความเข้าใจที่คลาดเคลื่อนโดยเฉพาะอย่างยิ่งในระบบกฎหมายของไทย

หากจะกล่าวถึงรัฏฐาธิปัตย์Souverain หรืออำนาจอธิปไตย souveraineté นั้นคงไม่อาจปฏิเสธแนวความคิดของ ฌอง โบแดง นักปรัชญาชาวฝรั่งเศสได้ โดยที่ โบแดงเป็นบุคคลแรกที่ได้กล่าวถึงอำนาจอธิปไตยไว้ในหนังสือ หกบรรพว่าด้วยสาธารณรัฐ (les six livres de la république) ว่าอำนาจอธิปไตยคืออำนาจที่เด็ดขาดและเป็นนิรันดร์ในสาธารณรัฐ ซึ่งไม่ใช่เพียงแต่การบังคับบัญชากองกำลังทหารหรือการชี้ขาดเป็นตายแก่บุคคลดังที่ปรากฏในสมัยโรมัน[2]

นอกจากนั้น โบแดงยังได้ยกตัวอย่างของการเป็นรัฏฐาธิปัตย์ว่า ตัวเผด็จการ (dictateur) นั้นไม่ว่าจะเป็นเผด็จการในยุคโรมันโบราณ ในมอลต้า หรือแม้แต่ในฟลอเรนซ์ ต่างไม่ใช่รัฏฐาธิปัตย์ แม้ว่าจะมีอำนาจสูงสุดก็ตามหากแต่ขาดองค์ประกอบของความเป็นนิรันดร์ (perpétuelle) อยู่ เพราะอำนาจของผู้ปกครองข้างต้นต่างมีกำหนดระยะเวลาไว้[3] ปัญหาที่ต้องพิจารณาคือแล้วอะไรคืออำนาจอธิปไตย ใครเป็นผู้ใช้อำนาจนั้นหรือเป็นรัฏฐาธิปัตย์ โบแดงได้เสนอไว้ในหนังสือหน้า 122-129 ว่า ประชาชนหรือขุนนางในสาธารณรัฐสามารถที่จะให้อำนาจของตนแก่บุคคลใดบุคคลหนึ่งก็ได้ เพื่อให้บุคคลนั้นเป็นผู้จัดการทรัพย์สิน บริหารงานบุคคล รวมถึงจัดการทุกๆ อย่างที่เขาต้องการตามอำเภอใจ โดยไม่มีกฎเกณฑ์ใดมาจำกัดความต้องการของเขาได้ นอกจากกฎหมายธรรมชาติหรือกฎหมายของพระเจ้า ดังที่เกิดขึ้นกับอาณาจักรตาตาร์ (กินอาณาเขตตั้งแต่ทะเลแคสเปี้ยน เทือกเขาอูราลจนจรดมหาสมุทรแปซิฟิก) เมื่อมหาราชแห่งอาณาจักรสวรรคตประชาชน (ที่มีสิทธิเลือกตั้ง) และบรรดาเจ้าชายต่างร่วมกันเลือกผู้ปกครองใหม่ขึ้นเพื่อครองบัลลังก์ทองคำ โดยประชาชนและบรรดาเจ้าชายจะกล่าวต่อเจ้าผู้ปกครององค์ใหม่ว่า “พวกเราขอวิงวอนให้ท่านสั่งสอนและปกครองพวกเราในนามของพวกเรา” ซึ่งผู้ปกครองพระองค์ใหม่จะตอบรับว่า “หากพวกท่านต้องการขอให้พวกท่านจงพร้อมที่จะทำตามคำสั่งและราชอาณาจักรแห่งนี้จะอยู่ในมือข้าพเจ้า” ประชาชนจะตอบรับว่า “ให้เป็นไปดังนั้น” เจ้าผู้ปกครองจะกล่าวต่อว่า “ทุกคำพูดจากปากข้าพเจ้าเปรียบเสมือนดาบ”[4] ประชาชนจะขานรับว่า “ให้เป็นดังนั้น” เมื่อจบพิธีกับประชาชนเหล่าเจ้าชายจะกล่าวว่า “ให้มองเบื้องบน พระเจ้ากำลังจ้องมองท่านอยู่” พิธีกรรมดังกล่าวโบแดงถือว่าเกิดองค์อธิปัตย์หรือรัฏฐาธิปัตย์ขึ้นแล้วเนื่องจากเงื่อนไขในการปกครองสมบูรณ์แล้ว และสามารถถูกจำกัดได้แต่โดยพระเจ้าและกฎหมายธรรมชาติเท่านั้น

กล่าวโดยสรุปคือในความเห็นของโบแดงนั้น การได้มาซึ่งอำนาจอธิปไตยและการเป็นรัฏฐาธิปัตย์นั้นจะต้องมีองค์ประกอบที่สำคัญ ได้แก่ มีอำนาจเด็ดขาดและเป็นนิรันดร์ ซึ่งรัฏฐาธิปัตย์ของโบแดงนั้นจะไม่ผูกพันกับกฎหมายที่ตนเองเป็นผู้ออก (Nullaobligatioconsisterepotest, quae à voluntatepromittentisstatumcapit) เช่นเดียวกับที่สมเด็จพระสันตปาปาและเจ้าผู้ปกครองไม่อาจมัดมือตนเองได้แม้ว่าจะเป็นความต้องการก็ตาม ดังนั้นในบรรดาพระราชกำหนดต่างๆ จึงต้องลงท้ายด้วยคำว่า “tale est placitumnostrum” หรือ “CAR TEL EST NOTRE PLAISIR” ข้อสังเกตตามแนวคิดเรื่องรัฏฐาธิปัตย์ของโบแดงนั้นหากยึดถือตามคำอธิบายข้างต้น จะพบว่ารัฏฐาธิปัตย์ของโบแดงนั้นมาได้โดยการได้รับการ “ยอมรับ” จากประชาชนและจากเจ้าชายองค์อื่นๆ และรัฏฐาธิปัตย์แม้จะมีอำนาจสูงสุดซึ่งแสดงออกโดยการตรากฎหมาย แต่ก็ยังต้องอยู่ภายใต้กฎหมายของพระเจ้าและกฎหมายธรรมชาติ

ฌอง โบแดง นักปรัชญาชาวฝรั่งเศส (Jean Bodin 1530–1596) ภาพจากสารานุกรม britannica

แนวคิดเรื่องอำนาจอธิปไตยของโบแดงนั้นมีความแตกต่างจากเรื่อง raison d’état ของแมคคีอาเวลลี ผู้แต่งหนังสือเรื่อง “เจ้าผู้ปกครอง” พอสมควร ได้แก่ เรื่องสถานะของผู้ปกครองหรือ statio (dominiofermosopra i popoli) หรือในแนวคิดเรื่อง dominio (imperiosopragliuomini) หรืออำนาจในทางข้อเท็จจริง (de facto) ของเจ้าผู้ปกครองเหนือตัวบุคคลและทรัพย์สิน[5] ซึ่งแตกต่างจากแนวคิดเรื่องรัฏฐาธิปัตย์ของโบแดงที่เป็นเรื่องของกฎหมาย

ในส่วนของรัฏฐาธิปัตย์ของไทยนั้น พจนานุกรมศัพท์รัฐศาสตร์ ฉบับราชบัณฑิตยสถาน ฉบับปี 2552 ได้ให้ความหมายไว้ว่า รัฐมีอำนาจอธิปไตย, อำนาจสูงสุดในทางการเมืองที่ไม่มีฐานะอำนาจอื่นอยู่เหนือกว่าอำนาจนี้ในการตัดสินใจทางการเมือง ในด้านความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ รัฐที่จะติดต่อสัมพันธ์กับรัฐอื่นได้ต้องมีอำนาจอธิปไตย อำนาจอธิปไตยนี้มีอยู่ในรัฐ อำนาจอธิปไตยของรัฐคือกรอบที่กำหนดความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ นอกจากการให้ความหมายตามพจนานุกรมแล้ว ศาลฎีกายังได้เคยวินิจฉัยไว้ในคำพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 ที่เป็นการรับรองอำนาจของคณะรัฐประหาร[6] และถือเป็นบรรทัดฐานในการวินิจฉัยคดีในลักษณะดังกล่าวสืบมา

จะเห็นได้ว่ารัฏฐาธิปัตย์ของไทยนั้นเกิดขึ้นจากทางข้อเท็จจริง (de facto) ก่อน แล้วจึงเกิดข้อกฎหมาย (de jure) ตามมา เพราะศาลยุติธรรมให้การรับรองการรัฐประหารที่สำเร็จและถือได้ว่าคณะรัฐประหารนั้นเป็นรัฏฐาธิปัตย์ ซึ่งจะแตกต่างจากทฤษฎีว่าด้วยรัฏฐาธิปัตย์ของโบแดง ตรงที่รัฏฐาธิปัตย์ของโบแดงนั้นต้องมาจากการได้รับความยินยอมของผู้อยู่ใต้การปกครองและอยู่ในอำนาจได้ภายใต้เงื่อนไขของกฎหมาย แต่คณะรัฐประหารไทยนั้นได้อำนาจมาโดยไม่ได้รับการการยินยอม (อย่างเป็นฉันทามติ) แต่สามารถใช้อำนาจประหนึ่งเป็นรัฏฐาธิปัตย์ได้ภายใต้ภาษิตที่ว่า “Inter armaenim silent leges”

 

ภาค 2 ว่าด้วยคณะรัฐประหาร

หากย้อนไปในยุคศตวรรษที่ 17 การรัฐประหาร (coup d’état) นั้นคือกิจกรรมอย่างหนึ่งที่ใช้ในการตัดสินใจเรื่องที่สำคัญเกี่ยวกับรัฐ ซึ่งการ coup d’état นั้นเป็นการกระทำที่เกินกว่าขอบเขตของกฎหมาย แต่ทั้งนี้เป็นการกระทำเพื่อรักษาเหตุผลของรัฐ (raison d’État)[7] เพราะในบางกรณีเหตุผลของรัฐไม่สามารถดำเนินการไปได้ไม่ว่าจะเป็นการบังคับใช้กฎหมายหรือเกิดสถานการณ์พิเศษขึ้น ดังนั้นการ coup d’état จึงเป็นการแสดงออกของเหตุผลของรัฐทางหนึ่ง ในระบบเก่า การ coup d’état จึงถือเป็นการกระทำที่ตรงข้ามกับสภาพไร้ระเบียบ[8]

แต่ในยุคปัจจุบัน การทำรัฐประหารถือว่าเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย เนื่องจากการรัฐประหารเป็นการกระทำที่ทำลายพื้นฐานของกฎเกณฑ์ทางรัฐธรรมนูญ[9]

เมื่อการทำรัฐประหารในยุคปัจจุบันเป็นการกระทำที่ไม่ชอบด้วยกฎหมาย อีกทั้งยังมีลักษณะเป็นการได้มาซึ่งอำนาจการปกครองโดยวิธีทางที่ไม่ได้กำหนดไว้ในรัฐธรรมนูญ แล้วสถานะของคณะรัฐประหารในระบบกฎหมายไทย (ที่ควรจะเป็น) ควรอยู่ในตำแหน่งแห่งหนใด?

1

 

ข้อสังเกตประการหนึ่งของการทำรัฐประหาร (ที่สำเร็จ) ในทุกครั้ง ได้แก่ การตรากฎหมายนิรโทษกรรมให้แก่การกระทำทั้งหลายทั้งปวง หากถือว่าคณะรัฐประหารเป็นรัฏฐาธิปัตย์แล้วเพราะเหตุใดจึงต้องมีการนิรโทษกรรม เพราะในภาค 1 นั้น รัฏฐาธิปัตย์ย่อมไม่ผูกพันกับกฎเกณฑ์ที่ตนเองเป็นผู้ตราขึ้นหรือประกาศใช้ ในทางข้อเท็จจริง (de facto) การประกาศนิรโทษกรรมจึงเป็นการแสดงให้เห็นว่าคณะรัฐประหารไม่ได้เป็นรัฏฐาธิปัตย์อย่างแท้จริง เพราะยังมีความกังวลหรือไม่มั่นใจในสถานะของตนเอง จึงต้องมีการนิรโทษกรรมตนเอง ซึ่งกรณีของประเทศไทยนั้นค่อนข้างแตกต่างกับของต่างประเทศ เช่น ในประเทศเกาหลีใต้ในสมัยของประธานาธิบดี ชุน ดูวาน ที่ใช้กำลังทำรัฐประหารและขึ้นเป็นประมุขชองรัฐเอง โดยไม่มีการตรากฎหมายนิรโทษกรรมตัวเอง

ข้อสังเกตประการต่อมา ได้แก่ รูปแบบการปกครองเองนั้น โดยธรรมชาติของคณะรัฐประหารย่อมมีลักษณะเป็นการปกครองแบบเผด็จการไม่ว่าจะในรูปแบบหรือเนื้อหาก็ตาม ซึ่งการเป็นรัฏฐาธิปัตย์ในแนวคิดของโบแดงนั้นจะต้องเกิดจากข้อเท็จจริงคือการได้รับการยอมรับจากผู้อยู่ใต้ปกครอง และมีข้อจำกัดคือกฎหมายธรรมชาติ ไม่ใช่การใช้อำนาจตามอำเภอใจดังเช่นการใช้อำนาจตามมาตรา 44[10] เป็นต้น เพราะการใช้อำนาจตามมาตรา 44 เป็นการใช้อำนาจโดยปราศจากขอบเขตและปราศจากความรับผิดชอบใดๆ ทั้งสิ้น จึงไม่ใช่การใช้อำนาจของรัฏฐาธิปัตย์ตามแนวคิดข้างต้น

ข้อสังเกตประการที่สาม เกี่ยวเนื่องกับอำนาจอธิปไตยในระบอบประชาธิปไตย โดยรัฐธรรมนูญกำหนดว่าอำนาจอธิปไตยเป็นของปวงชนชาวไทย องค์ประกอบประการหนึ่งที่สำคัญของอำนาจอธิปไตยคือสูงสุด ล้นพ้น เป็นนิรันดร์ และ “ไม่อาจถูกท้าทายได้” การที่คณะรัฐประหารใช้กำลังเข้ายึดครองอำนาจในการปกครองประเทศและประกาศยุบองค์กรทางการเมืองต่างๆ นั้น ยังไม่ถือว่าเป็นรัฏฐาธิปัตย์เพราะไม่สามารถยึดหรือแย่งชิงอำนาจอธิปไตยไปจากประชาชนได้ จึงทำให้สถานะทางกฎหมายของคณะรัฐประหารนั้นไม่ใช่รัฏฐาธิปัตย์ หากแต่เป็นเพียงคณะบุคคลที่เข้ามาล้มล้างอำนาจบริหารหรือรัฐบาลเท่านั้น และหากคณะรัฐประหารเป็นรัฏฐาธิปัตย์จริง จะไม่มีความจำเป็นใดๆ ที่ต้องให้องค์กรตุลาการ (ที่เป็นหนึ่งในสามอำนาจอธิปไตย) ทำคำพิพากษารับรองสถานะของรัฐประหาร การที่มีคำพิพากษารับรองสถานะของคณะรัฐประหารย่อมเป็นการแสดงให้เห็นว่าคณะรัฐประหารไม่ได้เป็นรัฏฐาธิปัตย์ที่แท้จริง เพราะยังต้องอาศัยอำนาจจากองค์กรตุลาการในการรับรองสถานะของตนเอง

ข้อสังเกตประการสุดท้าย ได้แก่ อำนาจตุลาการและคณะรัฐประหาร หากถือว่าอำนาจตุลาการเป็นหนึ่งในแขนงของอำนาจอธิปไตยแล้ว ย่อมมีศักดิ์และสิทธิที่ไม่น้อยไปกว่าฝ่ายบริหารและฝ่ายนิติบัญญัติ เมื่อเราถือว่าคณะรัฐประหารนั้นเข้ามาเพื่อล้มล้างอำนาจบริหารแล้ว เพราะเหตุใดองค์กรตุลาการจึงต้องยอมอยู่ภายใต้อาณัติของคณะรัฐประหารด้วย?

 

บทสรุป

ในทางทฤษฏีทางนิติศาสตร์นั้นเราไม่ถือว่าคณะรัฐประหารมีสถานะเป็นรัฏฐาธิปัตย์ เพราะไม่มีคุณสมบัติทั้งทางข้อเท็จจริงและข้อกฎหมายดังที่กล่าวไว้ข้างต้น แต่การที่องค์กรตุลาการใช้หลักที่ว่า กฎหมายคือคำสั่งและคำบัญชาของรัฏฐาธิปัตย์นั้นมาเป็นเกณฑ์ในการวินิจฉัยว่า กฎเกณฑ์ของคณะรัฐประหารเป็นกฎหมายจึงถือได้ว่าเป็นรัฏฐาธิปัตย์แล้วนั้น ด้วยความเคารพ น่าจะเป็นการกล่าวอ้างในลักษณะของการจัดลำดับที่ผิดพลาด เพราะควรที่จะวินิจฉัยว่าคณะรัฐประหารเป็นรัฏฐาธิปัตย์หรือไม่ประการแรกแล้ว จึงวินิจฉัยในประเด็นถัดมา

หากพิจารณาถึงองค์ประกอบต่างๆ แล้ว จะพบว่าแท้จริงแล้วคณะรัฐประหาร “ไม่ใช่” รัฏฐาธิปัตย์ หากแต่เป็นเพียงคณะบุคคลที่ละเมิดต่อตัวบทกฎหมายในการใช้กำลังเข้ายึดครองอำนาจบริหารของประเทศ ดังนั้นการที่องค์กรตุลาการวินิจฉัยว่าคณะรัฐประหารเป็นรัฏฐาธิปัตย์แล้ว จึงไม่น่าจะสอดคล้องกับทฤษฎีทางนิติศาสตร์ อีกทั้งยังเป็นการสร้างและรับรองบรรทัดฐานของการใช้อำนาจหรือใช้กำลังนอกระบบ เพื่อให้ได้มาซึ่งอำนาจในการปกครองประเทศว่าหากสำเร็จย่อมเป็นรัฏฐาธิปัตย์ และส่งผลให้การพัฒนาประชาธิปไตยของไทยหยุดชะงักลง องค์กรตุลาการควรทบทวนถึงสถานะของคณะรัฐประหารเสียใหม่ เพื่อสร้างคุณูปการต่อวงการกฎหมายไทย

 

อ้างอิงท้ายเรื่อง

[1] เอกสารทางวิชาการประกอบการประชุมเสวนา เรื่อง รัฏฐาธิปัตย์ เอื้อประโยชน์รัฐประหารหรือทำลายระบบนิติธรรม. กรุงเทพฯ : สำนักงานเลขาธิการสภาผู้แทนราษฎร, 2555, หน้า 1-4 หรือดูเพิ่มเติมในคำพิพากษาฎีกาที่ 1662/2505

[2] Jean BODIN, Les six livres de la république, 1583 p.125

[3] Jean BODIN, Les six livres de la république, 1583 p.113

[4] หมายถึงเป็นวาจาสิทธิ์

[5] RomainDescendre, Raison d’État, puissance et économie, Revue de métaphysique et de morale2003/3 (n° 39) p.311-321

[6] การที่คณะรัฐประหารยึดอำนาจการปกครองประเทศได้สำเร็จนั้น คณะรัฐประหารย่อมมีอำนาจที่จะเปลี่ยนแปลงแก้ไขยกเลิกและออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติเพื่อบริหารประเทศชาติต่อไปได้ มิฉะนั้นประเทศชาติจะตั้งอยู่ด้วยความสงบไม่ได้ ดังนั้นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักร (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2490 จึงเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์ การแต่งตั้งให้ผู้ใดเป็นรัฐมนตรีในตอนนั้น ก็ย่อมเป็นการชอบด้วย

คำสั่งของรัฐมนตรีว่าการกระทรวงการคลังที่สั่งให้ปลดปลัดกระทรวงฐานประมาทเลินเล่อในหน้าที่ราชการเป็นเหตุให้เสียหายแก่ราชการอย่างร้ายแรง อันเป็นความผิด ตาม พ.ร.บ.ระเบียบข้าราชการพลเรือน พ.ศ.2485 มาตรา 61 และอาศัยอำนาจตามมาตรา 6 แห่งพ.ร.บ.กำหนดวิธีการพิจารณาลงโทษข้าราชการผู้กระทำผิดหน้าที่หรือหย่อนความสามารถ พ.ศ.2490 นั้น เป็นคำสั่งที่ออกมาในทางราชการโดยอำนาจและหน้าที่ในตำแหน่งราชการด้วย การใช้ดุลยพินิจวินิจฉัยตามบทกฎหมายที่ให้อำนาจ เมื่อฟังได้ว่า เป็นการกระทำโดยสุจริตในอำนาจและหน้าที่ ทั้งมิได้มุ่งที่จะให้เกิดเสียหายแก่ผู้ใด ดังนี้ แม้จะวินิจฉัยผิดพลาด ก็หาเป็นละเมิดไม่.

[7] Roberto Nigro, Quelques considérations sur la fonction et la théorie du coup d’État, Rue Descartes2013/1 (n° 77) p.130

[8] Jean-Louis Harouel, « Des coups d’État sous l’ancien régime », in Christophe Boutin et Frédéric Rouvillois (ed.), Le Coup d’État., op. cit., p. 26-36. Voir aussi T. Reinach, De l’état de siège. Étude historique et juridique, Pichon, Paris, 1885.

[9] Roberto Nigro, Quelques considérations sur la fonction et la théorie du coup d’État, Rue Descartes2013/1 (n° 77) p.130

[10] โปรดดูมาตรา16 ของรัฐธรรมนูญฉบับสาธารณรัฐที่ 5 ของฝรั่งเศสที่มีผู้กล่าวอ้างว่าเป็นแม่แบบของมาตรา 17, 21, 44 ของไทย แต่การใช้อำนาจตามมาตรา 16 นั้น ต้องเป็นการใช้โดยประมุขชองรัฐและต้องผ่านการปรึกษาหารือกับประธานสภาเสียก่อน