ภายหลังการยึดอำนาจการปกครองของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ (คสช.) เมื่อวันที่ 22 พฤษภาคม 2557 เพียง 3 วัน คสช. ได้ออกประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557 กำหนดว่า คดีของประชาชนที่ถูกฟ้องว่า กระทำความผิดตามประมวลกฎหมายอาญา ในหมวดพระมหากษัตริย์ หมวดความมั่นคงภายในราชอาณาจักร และความผิดฐานฝ่าฝืนคำสั่งและประกาศของ คสช. ให้เป็นอำนาจพิจารณาของศาลทหาร 

ตามมาด้วย ประกาศ คสช. ฉบับที่ 38/2557 ที่ออกในวันเดียวกัน กำหนดให้คดีที่มีการกระทำเกี่ยวโยงกับข้อหาข้างต้น ถูกพิจารณาในศาลทหารด้วย และประกาศ คสช. ฉบับที่ 50/2557 ที่ออกเมื่อวันที่ 30 พฤษภาคม 2557 กำหนดให้ความผิดฐานครอบครองอาวุธสงคราม ต้องขึ้นศาลทหารเช่นกัน 

การใช้ศาลทหารพิจารณาคดีของพลเรือนและดำเนินไปอย่างต่อเนื่อง โดยมีประชาชนอย่างน้อย 2,177 คน ตกเป็นจำเลยในอย่างน้อย 1,720 คดี (ข้อมูล 22 พ.ค. 2557 – 30 พฤศจิกายน 2559)

ในจำนวนนี้ มีอย่างน้อย 15 คดี ที่เห็นว่า คดีของตนไม่ควรถูกพิจารณาที่ศาลทหาร และพยายามคัดค้านเพื่อจะได้ไปต่อสู้คดีที่ศาลพลเรือนตามปกติ ผ่านช่องทางตามกฎหมาย 2 ช่องทาง คือ

1. การยื่นเรื่องขอให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ว่าการให้พลเรือนขึ้นศาลทหารขัดต่อรัฐธรรมนูญ

รัฐธรรมนูญ ฉบับปี 2540 และ 2550 เขียนไว้เหมือนกันว่า ในคดีที่จำเลยเห็นว่า กฎหมายที่จะใช้บังคับในคดีกระทบต่อสิทธิเสรีภาพของจำเลย และกฎหมายนั้นๆ ขัดรัฐธรรมนูญ จำเลยมีสิทธิยื่นคำร้องต่อศาลที่พิจารณาคดีนั้นให้ส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า กฎหมายนั้นๆ ขัดต่อรัฐธรรมนูญหรือไม่ หากศาลรัฐธรรมนูญเห็นว่า กฎหมายใดขัดต่อรัฐธรรมนูญ กฎหมายนั้นเป็นอันสิ้นผลไปและจะนำมาใช้กับจำเลยไม่ได้

ในที่นี้ คือ หากจำเลยเห็นว่าตัวเองไม่ควรขึ้นศาลทหาร ก็ต้องยื่นคำร้องให้ศาลทหารส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557, 38/2557, 50/2557 ขัดต่อรัฐธรรมนูญฉบับที่ใช้บังคับอยู่ในปัจจุบัน คือ รัฐธรรมนูญ ฉบับชั่วคราว 2557 ที่ร่างขึ้นและประกาศใช้โดย คสช.

2.การยื่นคำร้องโต้แย้งเขตอำนาจของศาลทหาร

กระบวนการนี้เป็นกระบวนการที่มีอยู่แล้วในการพิจารณาคดีทั่วไป ตาม พ.ร.บ.ว่าด้วยการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล พ.ศ. 2542 มีขั้นตอนคือ เมื่อจำเลยเห็นว่า คดีของตนควรถูกพิจารณาที่ศาลอีกแห่ง ให้ยื่นคำร้องต่อศาลที่ตนถูกฟ้อง ศาลจะรับคำร้องและสั่งรอการพิจารณาคดีไว้ชั่วคราว เพื่อทำความเห็นเรื่องเขตอำนาจของตนเอง และส่งเรื่องไปให้ศาลที่จำเลยเห็นว่าอยู่ในเขตอำนาจทำความเห็นด้วย

ในที่นี้ คือ หากจำเลยเห็นว่าตัวเองไม่ควรขึ้นศาลทหาร ก็ต้องยื่นคำร้องโต้แย้งเขตอำนาจต่อศาลทหาร ศาลทหารจะทำความเห็นว่าตัวเองมีอำนาจที่จะพิจารณาคดีนั้นหรือไม่ และส่งเรื่องไปให้ศาลพลเรือนที่เกี่ยวข้องทำความเห็นว่าศาลนั้นมีอำนาจหรือไม่ หากทั้งสองศาลเห็นตรงกันว่าจำเลยต้องขึ้นศาลทหาร ข้อโต้แย้งของจำเลยก็จะตกไป หรือหากทั้งศาลทหารและศาลพลเรือนเห็นตรงกันว่า คดีอยู่ในเขตอำนาจของศาลพลเรือน คดีของจำเลยก็จะถูกโอนไปต่อสู้ในศาลพลเรือน แต่ถ้าศาลทหารกับศาลพลเรือนมีความเห็นไม่ตรงกัน ก็จะส่งเรื่องให้คณะกรรมการวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล เป็นผู้พิจารณาว่า คดีของจำเลยควรจะต้องขึ้นศาลใด และคำวินิจฉัยของคณะกรรมการเป็นที่สุด

จำเลยบางคดีเลือกใช้ทั้งสองช่องทางในการคัดค้านอำนาจศาลทหาร ขณะที่จำเลยบางคดีก็เลือกใช้ช่องทางใดช่องทางหนึ่งเท่านั้น ข้อมูลเท่าที่ทราบ คดีที่จำเลยยื่นคำร้องคัดค้านอำนาจศาลทหาร มีดังนี้

ศาลทหารไม่ส่งให้ศาลรัฐธรรมนูญตีความเรื่องเขตอำนาจเหนือคดีพลเรือน

จำเลยอย่างน้อย 5 คน ตัดสินใจยื่นคำร้องต่อศาลทหารกรุงเทพขอให้ศาลทหารกรุงเทพส่งเรื่องไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยว่า ประกาศ คสช. ที่ให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร ขัดหรือแย้งกับรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พุทธศักราช 2557 หรือไม่

  •  จำเลยอ้างสิทธิเสรีภาพตาม รัฐธรรมนูญมาตรา 4 และกติการะหว่างประเทศ

ข้อต่อสู้ของจำเลยแต่ละคดี มีประเด็นคล้ายกัน โดยจำเลยเห็นว่า การให้พลเรือนขึ้นศาลทหารนั้นขัดต่อรัฐธรรมนูญ โดยยกเหตุผลทางกฎหมาย ดังนี้     

 ประเด็นที่หนึ่ง จำเลยอ้างรัฐธรรมนูญ ชั่วคราว 2557 มาตรา 4 ที่ระบุว่า 

“ภายใต้บังคับบทบัญญัติแห่งรัฐธรรมนูญนี้ ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพและความเสมอภาค บรรดาที่ชนชาวไทยเคยได้รับการคุ้มครองตามประเพณีการปกครองของไทยในระบอบประชาธิปไตยอันมีพระมหากษัตริย์ทรงเป็นประมุข และตามพันธกรณีระหว่างประเทศที่ประเทศไทยมีอยู่แล้ว ย่อมได้รับการคุ้มครองตามรัฐธรรมนูญนี้” 

เนื่องจากจำเลยเห็นว่า การพิจารณาพิพากษาคดีในศาลทหารเป็นการละเมิดสิทธิเสรีภาพของประชาชนตามที่รัฐธรรมนูญได้รับรองไว้ 

ประเด็นที่สอง  จำเลยอ้าง กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง หรือ International Covenant on Civil and Political Right (ICCPR ) ที่ประเทศไทยเข้าร่วมเป็นภาคี ถือเป็น “พันธกรณีระหว่างประเทศ” ที่ประเทศไทยต้องปฏิบัติตาม

กติการะหว่างประเทศ ระบุว่า ประชาชนมีสิทธิได้รับการพิจารณาอย่างเปิดเผย เป็นธรรม ด้วยคณะตุลาการที่เป็นอิสระและเป็นกลาง (ข้อ 14.1) และสามารถใช้สิทธิอุทธรณ์หรือฎีกาได้ (ข้อ 14.5)

จำเลยจึงเห็นว่า การนำพลเรือนขึ้นพิจารณาในศาลทหาร โดยเฉพาะในเวลาที่ประกาศกฎอัยการศึก ขัดกับรัฐธรรมนูญ ฉบับชั่วคราว 2557 มาตรา 4 และกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง หรือ ICCPR ข้อ 14 เนื่องจากศาลทหารอยู่ในสังกัดกระทรวงกลาโหม รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมมีอำนาจแต่งตั้งและถอดถอนตุลาการ ทำให้ตุลาการไม่มีหลักประกันความเป็นอิสระ และในระหว่างประกาศกฎอัยการศึก จำเลยในศาลทหารไม่มีสิทธิยื่นอุทธรณ์หรือฎีกา

ประเด็นที่สาม ข้อหาตาม ประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557, 38/2557 และ 50/2557 เป็นข้อหาที่เกิดขึ้นหลัง คสช. เข้ายึดอำนาจ จึงเป็นเรื่องที่เกี่ยวกับการเมืองโดยตรง การที่จำเลยต้องขึ้นศาลทหาร จึงเป็นการเลือกปฏิบัติด้วยเหตุทางการเมือง ซึ่งขัดกับกติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR)

ประเด็นที่สี่ แม้รัฐธรรมนูญ ชั่วคราว  2557 จะไม่ได้บัญญัติถึงขั้นตอนการยื่นเรื่องต่อศาลรัฐธรรมนูญไว้ชัดเจน แต่เมื่อพิจารณาจากประเพณีการปกครองของไทย นับตั้งแต่รัฐธรรมนูญ 2540-2550 ได้บัญญัติให้จำเลยที่เห็นว่า กฎหมายที่จะใช้บังคับขัดกับรัฐธรรมนูญ มีสิทธิยื่นเรื่องผ่านศาลในคดีของตัวเอง ให้ส่งเรื่องไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยได้ ศาลทหารจึงมีหน้าที่ต้องส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย

  • โจทก์อ้าง ประเทศไทยขอเลี่ยงพันธกรณีระหว่างประเทศ ของดเว้นสิทธิการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม

เมื่อจำเลยยื่นคำร้องให้ส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย ศาลทหารจะถามอัยการทหาร ซึ่งทำหน้าที่เป็นโจทก์ในคดี ให้เขียนความเห็นส่งเข้ามาในสำนวนก่อน ส่วนใหญ่อัยการทหารในแต่ละคดีจะทำความเห็นคล้ายๆ กัน แตกต่างกันไปตามข้ออ้างของฝ่ายจำเลย แต่โดยสรุปจะเห็นว่า คดีอยู่ในอำนาจของศาลทหาร และศาลทหารไม่ต้องส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย โดยให้เหตุผลดังนี้

ประเด็นที่หนึ่ง รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมเป็นมีหน้าที่รับผิดชอบงานธุรการของศาลทหารเท่านั้น แต่การพิจารณาคดีและพิพากษาเป็นดุลพินิจของตุลาการโดยเฉพาะ ส่วนอำนาจแต่งตั้งถอดถอนตุลาการเป็นพระราชอำนาจของพระมหากษัตริย์ ตุลาการจึงมีความเป็นอิสระ นอกจากนี้ รัฐธรรมนูญ ชั่วคราว 2557 มาตรา 47 ยังบัญญัติรับรองให้ประกาศ และคำสั่งของ คสช. หรือคำสั่งของหัวหน้าคสช. มีผลใช้บังคับต่อไป และมีผลชอบด้วยกฎหมาย ชอบด้วยรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด

ประเด็นที่สอง กติการะหว่างประเทศว่าด้วยสิทธิพลเมืองและสิทธิทางการเมือง (ICCPR) เปิดให้รัฐภาคีสามารถเลี่ยงพันธกรณีบางประการได้ ในภาวะฉุกเฉินสาธารณะ ซึ่งเมื่อมีการประกาศใช้กฎอัยการศึก ประเทศไทยได้แจ้งไปยังสหประชาชาติเพื่อขอเลี่ยงพันธกรณีระหว่างประเทศบางประการแล้ว รวมถึงการขอเลี่ยงสิทธิในการได้รับการพิจารณาคดีที่เป็นธรรม ตามข้อ 14 ด้วย ประกาศ คสช. ที่ให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร จึงไม่ขัดต่อ ICCPR

ประเด็นที่สาม ประกาศ คสช. ที่ให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร ใช้บังคับกับทุกคนที่ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดตามข้อหาที่ระบุไว้ ไม่ได้มุ่งใช้เฉพาะกับจำเลย อันเป็นการเลือกปฏิบัติด้วยเหตุทางการเมือง

  • ศาลทหารชี้เอง คดีอยู่ในอำนาจศาลทหาร และไม่ส่งเรื่องต่อให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย

คำวินิจฉัยของศาล             

ศาลทหารกรุงเทพอ่านคำสั่งคำร้องคดีของสิรภพ เมื่อวันที่ 22 มกราคม 2558, คดีของสมบัติ บุญงามอนงค์ เมื่อวันที่ 23 มกราคม 2558, คดีของวรเจตน์ ภาคีรัตน์ เมื่อวันที่ 26 มกราคม 2558 และอีกหลายๆ คดีตามมา โดยยกคำร้องของจำเลยทุกคดี ด้วยเหตุผลลักษณะคล้ายกัน พอสรุปได้ดังนี้

 ประกาศ คสช. ที่ให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร ไม่ขัดต่อรัฐธรรมนูญ ชั่วคราว 2557 เพราะรัฐธรรมนูญ มีมาตรา 47 วรรคหนึ่ง บัญญัติรับรองอำนาจดังกล่าว ว่า

“บรรดาประกาศและคำสั่งของคณะรักษาความสงบแห่งชาติ หรือคำสั่งของหัวหน้าคณะรักษาความสงบแห่งชาติที่ได้ประกาศหรือสั่งในระหว่างวันที่ 22 พฤษภาคม พุทธศักราช 2557 จนถึงวันที่คณะรัฐมนตรีเข้ารับหน้าที่ตามรัฐธรรมนูญนี้ ไม่ว่าประกาศ หรือสั่งให้มีผลบังคับในทางรัฐธรรมนูญ ในทางนิติบัญญัติ ในทางบริหาร หรือในทางตุลาการ ให้ประกาศหรือคำสั่ง ตลอดจนการปฏิบัติตามประกาศหรือคำสั่งนั้น ไม่ว่าจะกระทำก่อนหรือหลังวันที่รัฐธรรมนูญนี้ใช้บังคับ เป็นประกาศหรือคำสั่ง หรือการปฏิบัติที่ชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญและเป็นที่สุด และให้ประกาศหรือคำสั่งดังกล่าวที่ยังมีผลใช้บังคับอยู่ในวันก่อนวันประกาศใช้รัฐธรรมนูญนี้มีผลใช้บังคับต่อไปจนกว่าจะมีกฎหมาย กฎข้อบังคับมติคณะรัฐมนตรี หรือคำสั่ง แล้วแต่กรณี แก้ไขเพิ่มเติม หรือยกเลิก”

พ.ร.บ.ธรรมนูญศาลทหาร พ.ศ. 2498 กำหนดไว้ว่า คำพิพากษาหรือคำสั่งของศาลทหารในเวลาไม่ปกติ ต้องห้ามอุทธรณ์หรือฎีกา การพิจารณาคดีของศาลทหารภายใต้กฎอัยการศึก โดยไม่ให้จำเลยมีสิทธิอุทธรณ์หรือฎีกา จึงเป็นไปตามหลักกฎหมายแล้ว

ตุลาการศาลทหารมีความเป็นอิสระ แม้ศาลทหารจะอยู่ในสังกัดกระทรวงกลาโหม แต่รัฐมนตรีว่าการกระทรวงกลาโหมก็เป็นเพียงผู้มีหน้าที่รับผิดชอบในงานทางธุรการของศาลทหารเท่านั้น ส่วนการพิจารณาคดี การทำคำสั่งหรือคำพิพากษา เป็นดุลยพินิจของศาลทหารโดยเฉพาะ โดยตุลาการมีอิสระในการพิจารณาพิพากษาอรรถคดีในปรมาภิไธยพระมหากษัตริย์ให้เป็นไปด้วยความยุติธรรมตามรัฐธรรมนูญและกฎหมาย

ศาลทหารไม่มีอำนาจส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัย เพราะรัฐธรรมนูญ ชั่วคราว 2557 ได้บัญญัติหลักเกณฑฺ์การส่งเรื่องให้ศาลรัฐธรรมนูญพิจารณาวินิจฉัย ไว้ในมาตรา 5 วรรคสอง ว่า เป็นอำนาจเฉพาะของศาลฎีกาหรือศาลปกครองสูงสุดที่จะขอให้ศาลรัฐธรรมนูญชี้ขาดก็ได้ แต่ให้กระทำได้เฉพาะเมื่อมีมติประชุมใหญ่ศาลฎีกา หรือที่ประชุมใหญ่ศาลปกครองสูงสุดเท่านั้น เมื่อไม่มีบทบัญญัติที่ให้อำนาจแก่ศาลทหาร ศาลทหารจึงไม่อาจส่งเรื่องไปให้ศาลรัฐธรรมนูญชี้ขาดได้

สิรภพระหว่างถูกพิจารณาคดีในศาลทหารกรุงเทพ – Sirapob during trial in military court

จำเลยโต้แย้งเขตอำนาจ แต่เจอศาลยุติธรรมขวาง ชี้ประกาศให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร ชอบด้วยกฎหมายแล้ว

ที่ผ่านมาแนวทางที่จำเลยหลายคนใช้คัดค้านอำนาจศาลทหารอาจแบ่งได้อย่างน้อยสองประเภทใหญ่ๆ ได้แก่ การคัดค้านเรื่องวันเวลากระทำความผิดว่า การกระทำตามข้อกล่าวหาของจำเลยเกิดขึ้นก่อนประกาศ คสช. ที่ให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร มีผลบังคับใช้ และการคัดค้านเรื่องความชอบธรรมของประกาศฉบับดังกล่าว ว่าเป็นกฎหมายที่บังคับใช้ไม่ได้ หรือพิสูจน์ว่าประกาศฉบับดังกล่าวสิ้นผลไปแล้วเมื่อมีการยกเลิกกฎอัยการศึก

  • บรรทัดฐานคดีสิรวิชญ์ : คสช. ยึดอำนาจสำเร็จเป็นรัฏฐาธิปัตย์ ประกาศให้พลเรือนขึ้นศาลทหารชอบด้วยกฎหมาย

สิรวิชญ์ หรือจ่านิว นักกิจกรรม ถูกตั้งข้อหาฝ่าฝืนข้อตกลงที่เคยลงนามไว้กับ คสช. ว่าจะไม่เคลื่อนไหวทางการเมือง อันเป็นความผิดตามประกาศ คสช. ฉบับที่ 40/2557 เขาถูกดำเนินคดีที่ศาลทหารกรุงเทพ และยื่นคำร้องโต้แย้งว่า ประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557 เป็นการออกประกาศด้วยอำนาจตามกฎอัยการศึก ข้อหาฝ่าฝืนข้อตกลงกับ คสช. ไม่ใช่ข้อหาที่อยู่ในบัญชีท้ายกฎอัยการศึก ประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557 จึงเป็นการออกประกาศที่เกินขอบเขตของกฎอัยการศึก และเมื่อมีพระบรมราชโองการเลิกใช้กฎอัยการศึกแล้ว เมื่อวันที่ 1 เมษายน 2558 ประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557 จึงสิ้นผลไปโดยปริยาย

อัยการทหาร และศาลทหารกรุงเทพ เห็นตรงกันว่า ประกาศคสช. ฉบับที่ 37/2557 ออกโดยอาศัยอำนาจรัฏฐาธิปัตย์ เมื่อ คสช. ยึดอำนาจสำเร็จ ไม่ได้ออกโดยอาศัยอำนาจตามกฎอัยการศึก ต่อมาศาลแขวงปทุมวัน ซึ่งเป็นศาลพลเรือนที่เกี่ยวข้อง ทำความเห็นว่า คสช. เข้ายึดอำนาจการบริหารประเทศได้สำเร็จ และออกประกาศ ฉบับที่ 37/2557 เป็นการใช้อำนาจรัฏฐาธิปัตย์ เพื่อให้เกิดความมั่นคงขึ้นภายในราชอาณาจักร ไม่ใช่การใช้อำนาจตามกฎอัยการศึก ถือว่าประกาศฉบับนี้ชอบด้วยกฎหมาย ทั้งมีรัฐธรรมนูญชั่วคราว รับรองความชอบของประกาศและคำสั่ง คสช. ทุกฉบับไว้ด้วย

เมื่อทั้งศาลทหารและศาลพลเรือนเห็นตรงกัน คดีของสิรวิชญ์ จึงต้องพิจารณาที่ศาลทหาร

บรรทัดฐานที่ศาลพลเรือนวินิจฉัยรับรองว่า ประกาศ คสช. ชอบด้วยกฎหมายเพราะอาศัยอำนาจในฐานะรัฏฐาธิปัตย์จากการทำรัฐประหาร ยังมีให้เห็นในคดีอื่นๆ อีก เช่น คดีนั่งรถไฟไปอุทยานราชภักดิ์ , คดีชุมนุมของนัชชชา, 

  • บรรทัดฐานคดีส่องโกงราชภักดิ์ : ข้อหาฝ่าฝืนคำสั่งหัวหน้า คสช. แม้ไม่ใช่ข้อหาที่ประกาศให้ขึ้นศาลทหาร แต่ก็ยังต้องขึ้นศาลทหาร 

นักศึกษา นักกิจกรรม และประชาชนรวม 11 คน ถูกตั้งข้อหาฝ่าฝืนคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 3/2558 ข้อ 12 ที่ห้ามชุมนุมทางการเมืองตั้งแต่ห้าคนขึ้นไป จากการร่วมกิจกรรม “นั่งรถไฟไปอุทยานราชภักดิ์ ส่องแสงหากลโกง” ก่อนคดีจะถูกฟ้องที่ศาลทหารกรุงเทพ จำเลยได้ยื่นโต้แย้งเขตอำนาจศาล เนื่องจากเห็นว่าคำสั่งหัวหน้า คสช. ไม่ใช่ข้อหาที่ต้องขึ้นศาลทหารตามประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557 ที่ระบุเฉพาะความผิดตามประกาศ คสช. หรือคำสั่ง คสช. เท่านั้น

หลังจำเลยคดีส่องโกงราชภักดิ์ยื่นโต้แย้งเขตอำนาจศาล อัยการทหารคัดค้านโดยเห็นว่าคำสั่งหัวหน้า คสช. คือคำสั่ง คสช. และศาลทหารกรุงเทพก็ทำความเห็นส่งให้ศาลแขวงตลิ่งชัน โดยเห็นว่าคดีนี้อยู่ในอำนาจศาลทหาร เพราะมาตรา 47 รัฐธรรมนุญชั่วคราว 2557 ได้รับรองความชอบด้วยกฎหมายของประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557 ที่ให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร และคำสั่งหัวหน้า คสช. ที่ 3/2558 ที่เป็ยข้อหาตามฟ้องของจำเลย 

ศาลแขวงตลิ่งชันทำความเห็นในทำนองเดียวกับทั้งอัยการทหารและศาลทหารกรุงเทพว่า หัวหน้า คสช. ออกคำสั่งดังกล่าวโดยได้รับความเห็นชอบจาก คสช. ไม่ได้ออกด้วยตนเอง ย่อมถือเป็นคำสั่ง คสช. ที่ออกโดยหัวหน้า คสช. จึงอยู่ในเขตอำนาจของศาลทหาร เมื่อทั้งศาลทหารและศาลพลเรือนเห็นพ้องกันดังกล่าว คดีส่องโกงราชภักดิ์จึงถูกพิจารณาในศาลทหาร

  •   บรรทัดฐานคดีสิรภพ : โพสต์ข้อมูลบนอินเทอร์เน็ตเป็นความผิดต่อเนื่อง โพสต์เมื่อไรก็ขึ้นศาลทหารได้

สิรภพถูกกล่าวหาว่า โพสต์ข้อความที่เข้าข่ายความผิดตามมาตรา 112 บนโลกออนไลน์สามข้อความ เมื่อวันที่ 7 พฤศจิกายน 2552, 15 ธันวาคม 2556, และ 22 มกราคม 2557 ทั้งสามครั้งเกิดขึ้นก่อนการออกประกาศให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร หลังถูกจับกุม สิรภพถูกนำตัวไปฝากขังที่ศาลอาญา 6 ครั้ง ก่อนจะถูกย้ายไปฝากขังที่ศาลทหารในครั้งสุดท้าย สิรภพให้การปฏิเสธ และโต้แย้งอำนาจศาลทหาร ด้วยเหตุผลว่า ขณะโพสต์ข้อความยังไม่มีประกาศให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร

หลังสิรภพยื่นโต้แย้งเขตอำนาจ ศาลทหารจึงทำความเห็นไปที่ศาลอาญาระบุว่าคดีนี้อยู่ในเขตอำนาจศาลทหาร เพราะการโพสต์ข้อความออนไลน์เป็นความผิดต่อเนื่อง เรื่อยมาจนถึงวันที่ 30 มิถุนายน 2557 ซึ่งข้อความยังปรากฏอยู่ตลอด แต่ศาลอาญาเห็นว่า การกระทำของจำเลยถือว่าสำเร็จและจบไปแล้วตั้งแต่ข้อความปรากฎบนเว็บไซต์ ไม่ใช่การกระทำต่อเนื่องเพราะจำเลยไม่ได้มีเจตนาให้ข้อมูลคงอยู่ตลอดไป เพียงแต่มีเจตนาเผยแพร่ข้อมูล แต่ข้อมูลคงอยู่เป็นเพราะสภาพการทำงานของคอมพิวเตอร์ 

ท้ายที่สุดคณะกรรมวินิจฉัยชี้ขาดอำนาจหน้าที่ระหว่างศาล เห็นพ้องกับศาลทหาร โดยให้เหตุผลว่า แม้จำเลยจะโพสต์ข้อมูลมานานแล้ว แต่ข้อมูลทั้งหมดยังคงเข้าถึงได้จนเจ้าหน้าที่ตรวจพบในวันที่ 30 มิถุนายน 2557 คดีจึงอยู่ในเขตอำนาจศาลทหาร เท่ากับว่า คณะกรรมการฯ ตีความว่า การโพสต์ข้อมูลบนโลกออนไลน์เป็นความผิดต่อเนื่องไม่ว่าจะโพสต์เมื่อใด หากข้อความยังไม่ถูกลบออก คดีนั้นๆ ก็ขึ้นศาลทหารได้ ซึ่งคำวินิจฉัยนี้ก็อาจเป็นบรรทัดฐานสำหรับคดีออนไลน์คดีอื่นๆ ด้วย

  • บรรทัดฐานคดีขอนแก่นโมเดล : ประกาศเอาพลเรือนขึ้นศาลทหาร มีผลย้อนหลังได้

ตามหลักกฎหมายอาญา กฎหมายจะมีผลย้อนหลังไปบังคับกับการกระทำที่เกิดขึ้นก่อนวันที่กฎหมายถูกประกาศใช้ไม่ได้ ดังนั้น พลเรือนจะถูกดำเนินคดีที่ศาลทหาร ก็ต่อเมื่อ ถูกกล่าวหาว่ากระทำความผิดตามข้อหาที่ระบุไว้ใน ประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/255738/2557  และ 50/2557 และการกระทำตามข้อกล่าวหาเกิดขึ้นหลังประกาศดังกล่าวมีผลบังคับใช้เท่านั้น แต่ปัญหา คือ ประกาศฉบับที่  50/2557 กลับเขียนไว้ให้ประกาศย้อนหลังไปมีผลตั้งแต่วันที่ วันที่ 22 พฤษภาคม 2557 เวลา 16.30 น. เป็นต้นไป จึงเป็นปัญหาว่าการเขียนให้ประกาศมีผลย้อนหลังนั้น ใช้บังคับได้หรือไม่

คดีขอนแก่นโมเดล จำเลย 26 คน ถูกกล่าวหาว่า ในวันที่ 23 พฤษภาคม 2557 จำเลยร่วมกันครอบครองอาวุธสงคราม และชุมนุมทางการเมืองเกิน 5 คน คดีนี้ถูกฟ้องที่ศาลทหารขอนแก่น และโต้แย้งเขตอำนาจศาลว่า การกระทำของจำเลยเกิดขึ้นก่อนการออกประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557 และ 50/2557 ทั้งศาลทหารขอนแก่น และศาลจังหวัดขอนแก่น มีความเห็นตรงกันว่า ประกาศ คสช. ฉบับที่ 50/2557 ระบุไว้ชัดเจนแล้วว่า ให้มีผลใช้กับการกระทำที่เกิดขึ้นภายหลังวันที่ 22 พฤษภาคม 2557 เวลา 16.30 น. เป็นต้นไป คดีข้อหาครอบครองอาวุธสงครามจึงต้องขึ้นศาลทหาร ส่วนข้อหาอื่นๆ ถือว่ามีความเกี่ยวโยงกันต้องขึ้นศาลทหารทั้งหมด

เท่ากับทั้งศาลทหาร และศาลพลเรือน วางบรรทัดฐานร่วมกันแล้วว่า ประกาศ คสช. ฉบับที่ 50/2557 ที่กำหนดให้พลเรือนขึ้นศาลทหารนั้น มีผลใช้บังคับย้อนหลังไปถึงการกระทำที่เกิดก่อนการออกประกาศได้

บรรทัดฐานคล้ายกันยังปรากฏในคดีที่เสาวนีย์ ถูกฟ้องฐานครอบครองอาวุธสงคราม ซึ่งทั้งศาลทหารเชียงใหม่ และศาลจังหวัดลำพูน เห็นตรงกันว่า คดีนี้อยู่ในอำนาจศาลทหาร โดยศาลจังหวัดลำพูนยังได้วินิจฉัยด้วยว่า ประกาศ คสช. ฉบับที่ 50/2557 เป็นกฎหมายวิธีสบัญญัติ ซึ่งกำหนดวิธีการพิจารณาคดี ไม่ใช่กฎหมายที่กำหนดสิทธิหน้าที่ของจำเลย จึงสามารถใช้บังคับย้อนหลังได้

  • โต้แย้งสำเร็จคดีเดียว คือ ข้อหาไม่มารายงานตัวในคดีจาตุรนต์ ฉายแสง

จาตุรนต์ ฉายแสง นักการเมืองจากพรรคเพื่อไทย ถูกดำเนินคดีข้อหาไม่มารายงานตัวตามคำสั่ง คสช. หลังถูก คสช. ออกคำสั่งฉบับที่ 1/2557 เรียกให้เข้ารายงานตัว ภายในวันที่ 22 พฤษภาคม 2557 แต่จาตุรนต์ไม่ไปรายงานตัวภายในเวลาที่กำหนด และข้อหายุยงปลุกปั่น ตามมาตรา 116 จากการปราศรัยที่สมาคมผู้สื่อข่าวต่างประเทศแห่งประเทศไทย (FCCT) 

เมื่อคดีขึ้นสู่ศาลทหารกรุงเทพ จาตุรนต์จึงยื่นคำร้องโต้แย้งเขตอำนาจศาลว่า ความผิดตามข้อหานี้เกิดขึ้นก่อนวันที่ คสช. ประกาศให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร จึงต้องขึ้นศาลพลเรือน ทั้งศาลทหารกรุงเทพ และศาลอาญากรุงเทพใต้ มีความเห็นตรงกันว่า คดีข้อหาไม่ไปรายงานตัวของจาตุรนต์นั้น เป็นอำนาจพิจารณาคดีของศาลพลเรือน แต่ข้อหามาตรา 116 ให้พิจารณาที่ศาลทหาร คดีของจาตุรนต์ จึงถูกแยกฟ้องเป็นสองข้อหาต่อศาลสองแห่ง

การเอาพลเรือนขึ้นศาลทหาร กลายเป็นอำนาจที่แทบไม่เคยถูกตรวจสอบ

จากข้อมูลข้างต้น จะเห็นได้ว่า ประกาศ คสช. ฉบับที่ 37/2557, 38/2557, และ 50/2557 ที่สั่งให้พลเรือนต้องถูกดำเนินคดีในศาลทหาร และตัดสิทธิอุทธรณ์หรือฎีกาคำสั่ง หรือคำพิพากษาของศาลทหารในคดีที่เกิดระหว่าง คสช. ประกาศใช้กฎอัยการศึก ยังไม่เคยถูกตรวจสอบความชอบธรรม หรือความชอบด้วยกฎหมาย โดยผ่านกลไกศาลเลย

ข้อต่อสู้ของจำเลยที่ว่า ประกาศ คสช. ที่ให้พลเรือนขึ้นศาลทหาร ขัดต่อกฎหมายระหว่างประเทศ และขัดต่อมาตรา 4 ในรัฐธรรมนูญชั่วคราว 2557 ที่บัญญัติคุ้มครอง ศักดิ์ศรีความเป็นมนุษย์ สิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคของประชาชน ถูกทำให้ตกไปโดยมาตรา 47 ในรัฐธรรมนูญฉบับเดียวกันที่รับรองความชอบด้วยกฎหมายและชอบด้วยรัฐธรรมนูญ ของประกาศและคำสั่ง คสช. ทุกฉบับ เมื่อทั้งศาลทหารและศาลพลเรือนยกมาตรา 47 มาใช้อ้างอิง จึงเท่ากับว่า ศาลไม่ได้พิจารณาถึงเนื้อหาของการเอาพลเรือนขึ้นศาลทหาร ว่าได้ ละเมิดสิทธิ เสรีภาพ และความเสมอภาคตามรัฐธรรมนูญ รวมถึงขัดต่อกฎหมายระหว่างประเทศแต่อย่างใด

ส่วนในคดีที่พลเรือนโต้แย้งเขตอำนาจ ศาลพลเรือนต่างก็มีความเห็นรับรองความเป็นรัฏฐาธิปัตย์ของ คสช. และความเป็นกฎหมายของประกาศ คสช. โดยไม่ได้พิจารณาลงไปถึงเนื้อหาของประกาศ คสช. เช่นเดียวกัน นี่อาจเป็นการสร้างบรรทัดฐานต่อไปในอนาคต ให้เป็นที่รับรู้กันว่า ไม่ว่าผู้มีอำนาจจะเข้าสู่อำนาจโดยวิธีใด  ผู้มีอำนาจก็สามารถออกกฎหมายเพื่อลิดรอนสิทธิเสรีภาพ ไปจนถึงละเมิดสิทธิมนุษยชนต่อประชาชนได้อย่างกว้างขวาง โดยไม่ต้องถูกตรวจสอบจากองค์กรตุลาการ เพราะได้เขียนรับรองการกระทำของตนเองให้ชอบด้วยกฎหมายและเป็นที่สุดไว้แล้ว

นอกจากนี้ ผลการโต้แย้งเขตอำนาจของศาลทหาราร ก็ยังไม่ได้เป็นมาตรฐานเดียวกันว่า คดีที่เกิดก่อนการประกาศให้พลเรือนขึ้นศาลทหารจะได้ต่อสู้ตามปกติในศาลพลเรือนหรือไม่ เพราะมีทั้งคดีที่ได้ย้ายไปต่อสู้ในศาลพลเรือน และคดีที่ยังต้องต่อสู้ในศาลทหาร

บางครั้งศาลก็ยอมรับให้ประกาศ คสช. ที่ให้พลเรือนขึ้นศาลทหารมีผลย้อนหลัง แต่ก็ยังไม่ได้สร้างบรรทัดฐานที่ชัดเจนว่า การประกาศให้พลเรือนขึ้นศาลทหารจะใช้ย้อนหลังไปถึงคดีที่เกิดขึ้นก่อนได้หรือไม่ เพราะการเอาพลเรือนขึ้นศาลทหารนั้น เป็นผลร้ายต่อจำเลย โดยเฉพาะในคดีที่จำเลยถูกตัดสิทธิในการอุทธรณ์ หรือฎีกา เนื่องจากการกระทำตามข้อกล่าวหาเกิดขึ้นระหว่าง คสช. ประกาศใช้กฎอัยการศึก